Posted on by Andrea Monti

Whatsapp nel mirino dell’Antitrust. I produttori di software devono preoccuparsi?

Le criticità evidenziate dall’Antitrust nel caso Whatsapp sono presenti, da sempre, nelle licenze d’uso dei maggiori produttori di software. Saranno loro i prossimi ad essere ‘attenzionati’ dall’Autorità? di Andrea Monti – Key4Biz.it del 17 maggio 2017

Il provvedimento con il quale l’Antitrust italiano ha dichiarato la vessatorietà di alcune clausole delle condizioni generali di contratto predisposte da Whatsapp è interessante per diversi motivi.
In primo luogo, ribadisce e conferma quanto già l’autorità disse nel lontano 2000 a proposito del “caso Libero” (del quale mi occupai per conto di ALCEI, la storica ONG per la tutela dei diritti civili online) e cioè che l’assenza di un pagamento in denaro non consente di qualificare un servizio come gratuito (l’obbligazione di tollerare l’invio per posta elettronica di messaggi pubblicitari – scriveva l’Antitrust – è configurabile come vera e propria prestazione passive).

Oggi, a distanza di oltre quindici anni, il principio è reso ancor più esplicito e tale da ritenere i dati personali un vero e proprio bene dotato di valore di scambio. Tanto che l’Autorità scrive apertis verbis che

i dati personali, le preferenze dei consumatori e altri contenuti generati dagli utenti hanno un valore economico de facto e vengono venduti a terzi.

In secondo luogo, il provvedimento dichiara la vessatorietà di una serie di clausole basate sulla sostanziale de-responsabilizzazione del fornitore, come per esempio quella che limita il risarcimento dei danni subiti dall’utente a 100 dollari o un’annualità di canone di servizio. O quella che per cui Whatsapp declina ogni responsabilità derivante dall’esecuzione del contratto inclusa quella che discende dal proprio inadempimento, in quanto, ad esempio, collegata ad un malfunzionamento della piattaforma o dei meccanismi di sicurezza della medesima predisposti da WhatsApp (quali ad esempio la crittografia delle comunicazioni degli utenti).

A questo proposito, è interessante notare come condizioni contrattuali del genere sono da sempre inserite nelle licenze d’uso dei software e, in particolare, dei sistemi operativi, ma nessuno ha mai mosso un dito per verificare se siano corrette o meno.

Tanto per parlare del presente, la licenza utente finale Windows 10 di Microsoft, per esempio (disponibile a questo indirizzo) stabilisce che

Il produttore o l’installatore e Microsoft escludono tutte le garanzie e le condizioni implicite, incluse le garanzie e le condizioni implicite di commerciabilità (qualità non inferiore alla media), adeguatezza per uno scopo specifico e non violazione di diritti di terzi. Qualora la legge locale del licenziatario non consenta l’esclusione di garanzie implicite, eventuali garanzie o condizioni implicite resteranno in vigore solo per il periodo di validità della garanzia limitata e prevederanno le limitazioni autorizzate dalla legge locale del licenziatario. Qualora la legge locale del licenziatario richieda un periodo maggiore di validità della garanzia limitata, nonostante il presente contratto, si applicherà tale periodo maggiore di validità. Il licenziatario tuttavia può esercitare solo i rimedi consentiti nel presente contratto.

Oppure che

Qualora la legge applicabile consenta al licenziatario di richiedere al produttore o all’installatore oppure a Microsoft il risarcimento di danni, anche nel caso in cui ciò non sia previsto dal presente contratto, tale risarcimento non potrà superare l’importo effettivamente pagato per il software (o l’importo di 50 USD nel caso in cui il licenziatario abbia ottenuto il software gratuitamente).

Addirittura, la licenza di Windows Vista prevedeva che

Ad eccezione di un eventuale rimborso che il produttore o l’installatore potrebbe fornire, il licenziatario non potrà richiedere il risarcimento per eventuali altri danni, inclusi i danni consequenziali, speciali, indiretti o incidentali o relativi alla perdita di profitti e che Nella misura massima consentita dalla legge applicabile, vengono escluse eventuali garanzie implicite di commerciabilità, idoneità per uno scopo specifico e non violazione dei diritti altrui.

La licenza di OSX Sierra – la versione del sistema operativo attualmente commercializzata da Apple – invece, dice chiaramente (addirittura in maisucolo) quanto segue:

B. YOU EXPRESSLY ACKNOWLEDGE AND AGREE THAT, TO THE EXTENT PERMITTED BY APPLICABLE LAW, USE OF THE APPLE SOFTWARE AND ANY SERVICES PERFORMED BY OR ACCESSED THROUGH THE APPLE SOFTWARE IS AT YOUR SOLE RISK AND THAT THE ENTIRE RISK AS TO SATISFACTORY QUALITY, PERFORMANCE, ACCURACY AND EFFORT IS WITH YOU.

C. TO THE MAXIMUM EXTENT PERMITTED BY APPLICABLE LAW, THE APPLE SOFTWARE AND SERVICES ARE PROVIDED “AS IS” AND “AS AVAILABLE”, WITH ALL FAULTS AND WITHOUT WARRANTY OF ANY KIND, AND APPLE AND APPLE’S LICENSORS (COLLECTIVELY REFERRED TO AS “APPLE” FOR THE PURPOSES OF SECTIONS 7 AND 8) HEREBY DISCLAIM ALL WARRANTIES AND CONDITIONS WITH RESPECT TO THE APPLE SOFTWARE AND SERVICES, EITHER EXPRESS, IMPLIED OR STATUTORY, INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO, THE IMPLIED WARRANTIES AND/OR CONDITIONS OF MERCHANTABILITY, SATISFACTORY QUALITY, FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE, ACCURACY, QUIET ENJOYMENT, AND NON-INFRINGEMENT OF THIRD PARTY RIGHTS

E. YOU FURTHER ACKNOWLEDGE THAT THE APPLE SOFTWARE AND SERVICES ARE NOT INTENDED OR SUITABLE FOR USE IN SITUATIONS OR ENVIRONMENTS WHERE THE FAILURE OR TIME DELAYS OF, OR ERRORS OR INACCURACIES IN THE CONTENT, DATA OR INFORMATION PROVIDED BY, THE APPLE SOFTWARE OR SERVICES COULD LEAD TO DEATH, PERSONAL INJURY, OR SEVERE PHYSICAL OR ENVIRONMENTAL DAMAGE, INCLUDING WITHOUT LIMITATION THE OPERATION OF NUCLEAR FACILITIES, AIRCRAFT NAVIGATION OR COMMUNICATION SYSTEMS, AIR TRAFFIC CONTROL, LIFE SUPPORT OR WEAPONS SYSTEMS.

Tradotto e sintetizzato:

  • punto B: l’utente si assume tutto il rischio sull’eventuale incapacità del software di soddisfare le aspettative in termini di prestazione, qualità e prestazioni,
  • punto D: il software è fornito nelle condizioni in cui si trova, difetti compresi,
  • punto E: il software non è idoneo all’utilizzo in ambienti critici, dove ci sono rischi per la vita umana o l’ambiente.

Clausole analoghe regolano fin dal 2013 l’uso di Java SE e Java FX:

DISCLAIMER OF WARRANTY. THE SOFTWARE IS PROVIDED “AS IS” WITHOUT WARRANTY OF ANY KIND. ORACLE FURTHER DISCLAIMS ALL WARRANTIES, EXPRESS AND IMPLIED, INCLUDING WITHOUT LIMITATION, ANY IMPLIED WARRANTIES OF MERCHANTABILITY, FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE OR NONINFRINGEMENT.

LIMITATION OF LIABILITY. IN NO EVENT SHALL ORACLE BE LIABLE FOR ANY INDIRECT, INCIDENTAL, SPECIAL, PUNITIVE OR CONSEQUENTIAL DAMAGES, OR DAMAGES FOR LOSS OF PROFITS, REVENUE, DATA OR DATA USE, INCURRED BY YOU OR ANY THIRD PARTY, WHETHER IN AN ACTION IN CONTRACT OR TORT, EVEN IF ORACLE HAS BEEN ADVISED OF THE POSSIBILITY OF SUCH DAMAGES. ORACLE’S ENTIRE LIABILITY FOR DAMAGES HEREUNDER SHALL IN NO EVENT EXCEED ONE THOUSAND DOLLARS (U.S. $1,000).

Potrei continuare a lungo questa analisi, ma credo che i termini della questione siano chiari: da sempre l’industria del software – e dunque, in questo senso, Whatsapp non ha fatto nulla di diverso o di peggio – ha operato su prassi contrattuali molto discutibili e mai oggetto di sindacato da parte delle Istituzioni.

Come dimostra, per l’ennesima volta, il caso Wannacry, dobbiamo affrontare seriamente il tema della responsabilità (anche pubblicistica) dei produttori di software che, a differenza di altri attori del mondo ICT, come gli internet service provider, continuano a non essere coinvolti come parte attiva nel garantire la sicurezza pubblica e privata oltre che i diritti dei consumatori.

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