Trib. Milano – Sez. XI penale riesame – Ord. 46/2006

n. 46/2006 r.g. T.R.S.

n. 48792/2005 r.g. N.R.

n. 727/2006 r.g. A.G.

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE DI MILANO
Sezione Undicesima Penale
in funzione di giudice per il riesame

composta dai Signori

Dott. Paola Corbetta Presidente
Dott. Tomaso Emilio Epidendio Giudice
Dott. Alessandra Bassi Giudice estensore

sciogliendo la riserva assunta all’esito della Camera di Consiglio del 9 marzo 2006, ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

Sull’appello del P.M. presso il Tribunale di Milano ex art. 322 bis c.p.p. avverso il provvedimento dell’8 febbraio 2006 del G.I.P. presso il Tribunale di Milano con il quale non veniva convalidato il provvedimento d’urgenza di sequestro preventivo e veniva rigettata la richiesta di sequestro preventivo, presentato con riguardo alla posizione di (omissis)

OSSERVA

Con provvedimento del 26 gennaio 2006, la Procura della Repubblica di Milano procedeva al sequestro d’urgenza ai sensi dell’art. 321 comma 3-bis c.p.p. dei portali web www.coolstreaming.it e www.calciolibero.com, con annessi I.P. di ricezione dei dati di trasmissione dalla Cina aventi la numerazione 221.152.42.169 ed il range di I.P. dal 61.153.180.186 al 61.153.180.191, e di ogni altro I.P. abbinato ai due siti da sottoporre a sequestro, nell’ambito del procedimento in relazione al delitto p. e p. dagli artt. 81 cpv. c.p., 171, comma 1 lett. a-bis) Legge 633/41, accertato in Milano in epoca anteriore e prossima al 26.10.2005 e in permanenza attuale.

A sostegno del provvedimento d’urgenza, il P.M. osservava che, con atto di querela del 26 ottobre 2005, il legale rappresentante della società Sky Italia s.r.l. aveva denunciato danni ai propri diritti di esclusiva in tema di tutela del diritto d’autore causati ad opera dei due portali web sopra indicati attraverso i quali erano stati illecitamente diffusi e trasmessi via internet in modalità peer to peer eventi sportivi (segnatamente partite dei campionati di calcio italiano di serie A e B) rispetto ai quali Sky Italia vantava diritti di esclusiva.

Richiamate le risultanze delle indagini condotte dalla Guardia di Finanza di Milano compendiate nell’informativa n. 15713/5715 datata 2 dicembre 2005, il P.M. rilevava che, in ragione della particolarità delle riprese effettuate con le telecamere Sky – tale da valorizzare la trasmissione dell’evento sportivo – e tenuto conto dell’inequivocabile provenienza delle trasmissioni illecitamente ritrasmesse dalla società Sky palesata dalla presenza sulle immagini del logo relativo, doveva ritenersi integrata la denunciata violazione del diritto d’autore. Quanto alla riferibilità dei portali in oggetto, dalle investigazioni si era accertato che il sito www.calciolibero.com risultava allocato presso i server della (omissis) e presso la società (omissis) ed era stato registrato (ed amministrato) da (omissis); mentre il portale www.coolstreaming.it era allocato su server U.S.A., ma lo spazio Web era stato ceduto sempre dalla (omissis) ed era amministrato da (omissis).

Riteneva il P.M. che, non risultando provato il fine di lucro, fosse applicabile non l’ipotesi più grave di cui all’art. 171 ter L. n. 633/1941, bensì l’ipotesi più lieve di cui all’art. 171 comma 1 lett. a-bis stessa legge.

Poste tali premesse, il P.M. ordinava il sequestro preventivo dei due portali in argomento sia sotto il profilo di cui all’art. 321 comma 1 c.p.p., atteso che l’analisi dei dati inerenti il funzionamento del sistema di trasmissione televisiva in modalità peer to peer dimostrava che, bloccando dall’Italia tali porte di accesso telematico, poteva essere interrotta l’attività criminosa; sia sotto il profilo di cui all’art. 321 comma 2 c.p.p., tenuto conto della confiscabilità dei beni obbligatoria ai sensi dell’art. 171 sexies legge n. 633/1941.

Veniva quindi investito della richiesta di convalida del decreto di sequestro d’urgenza e di emissione del decreto di sequestro preventivo il G.I.P. presso il Tribunale di Milano, in relazione alle seguenti ipotesi di reato:

(omissis)

In ordine al delitto p. e p. dagli artt. 81 cpv. c.p., 171, comma I lett. A-bis) Legge 633/41 e successive modificazioni, poiché con più condotte esecutive di un medesimo disegno criminoso, anche in tempi diversi, agendo quale gestore responsabile del portale internet www.coolstreaming.it, contenente sezioni denominate “Forum” dedicate a fornire agli utenti collegati tutte le indicazioni e la guida ai c.d. “Link” utili per scaricare i programmi necessari alla visione delle partite di calcio della serie A e B del campionato italiano, trasmesse nell’etere in via esclusiva da Sky, dietro pagamento del canone di abbonamento, metteva a disposizione del pubblico, immettendole in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni in modalità peer to peer (tecnologie PPLive e PPStream), le predette trasmissioni sportive da considerarsi opere o parti di opere dell’ingegno protette dalla legislazione in tema di diritto d’autore.

Accertato in Milano in epoca anteriore e prossima al 26.10.2005 ed in permanenza attuale.

(omissis)

In ordine al delitto p. e p. dagli artt. 81 cpv. c.p., 171, comma I lett. A-bis) Legge 633/41 e successive modificazioni, poiché con più condotte esecutive di un medesimo disegno criminoso, anche in tempi diversi, agendo quale gestore responsabile del portale internet www.calciolibero.com, contenente sezioni denominate “Forum” dedicate a fornire agli utenti collegati tutte le indicazioni e la guida ai c.d. “Link” utili per scaricare i programmi necessari alla visione delle partite di calcio della serie A e B del campionato italiano, trasmesse nell’etere in via esclusiva da Sky, dietro pagamento del canone di abbonamento, metteva a disposizione del pubblico, immettendole in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni in modalità peer to peer (tecnologie PPLive e PPStream), le predette trasmissioni sportive da considerarsi opere o parti di opere dell’ingegno protette dalla legislazione in tema di diritto d’autore.

Accertato in Milano in epoca anteriore e prossima al 26.10.2005 ed in permanenza attuale.

Con il provvedimento dell’8 febbraio 2006 che oggi si impugna, il giudice rigettava le richieste del P.M. con le motivazioni di seguito illustrate. Dopo avere premesso che l’art. 2 D.L. 30 gennaio 1999, n. 15, convertito con modifiche dalla legge 29 marzo 1999 n. 78, attribuisce a ciascuna società di serie A e di serie B la titolarità dei diritti di trasmissione televisiva in forma codificata e avere dato conto delle modalità attraverso le quali le società sportive gestiscono, anche attraverso la Lega Calcio, la cessione dei diritti per le emissioni in chiaro (in differita) e in forma codificata, il giudice chiariva che i diritti su di una stessa partita possono essere ceduti in regime di esclusiva a diversi operatori, purché questi emettano il segnale con strumenti differenti: via satellite (visibile con televisore collegato ad antenna parabolica e decoder), via cavo (televisore collegato a rete a fibra ottica), su frequenze terrestri con tecnica digitale (televisore munito di decoder digitale e, quindi, senza parabola), su banda larga ADSL (computer collegato ad internet via modem o fibra ottica), con tecnologie GPRS e UMTS (telefono cellulare). Ciascuno di questi operatori, mediante il pagamento di somme talvolta ingenti alle società sportive, si assicura il diritto di vendere in esclusiva la partita ai propri utenti, in cambio di un abbonamento fisso o di un corrispettivo legato alla visione del singolo evento prescelto (c.d. pay per view).

Tanto premesso il giudice rimarcava che le indagini interne svolte dalla società Sky e gli accertamenti svolti dalla polizia giudiziaria avevano evidenziato come attraverso una normale connessione ad internet un numero imprecisato di utenti riesca settimanalmente a vedere le partite trasmesse da Sky: tale risultato non viene ottenuto mediante l’elusione delle misure tecnologiche predisposte dalla società Sky emittente per impedire o limitare l’accesso alla trasmissione, bensì attraverso il collegamento alla rete internet nella quale dette trasmissioni sono immesse da alcune emittenti cinesi, che – a tenor di querela di Sky Italia – avevano acquistato il diritto di trasmettere le partite, seppure solo nell’ambito del territorio dello Stato di appartenenza. In altri termini, mediante collegamento al web è dunque possibile la visione delle partite nella veste editoriale confezionata dai licenziatari cinesi, quindi, corredata da telecronaca in lingua cinese e sovrimpressioni in ideogrammi, senza che tuttavia sulle trasmissioni illecitamente ritrasmesse sia presente il logo di Sky.

Poste tali premesse in fatto, il G.I.P. osservava:

1) che non può essere invocata dalla denunciante la tutela accordata alle sue trasmissioni, indipendentemente dal loro contenuto creativo, dall’art. 79 della legge sul diritto d’autore, dal momento che le immagini di cui si tratta provengono da un’altra emittente che ha legittimamente acquisito il diritto di trasmettere le partite;

2) che certamente l’ingresso delle immagini nel territorio dello Stato – momento che non coincide con la loro immissione in rete – integra un illecito che va a ledere posizioni soggettive qualificate facenti capo agli operatori di rete nazionali derivante dalla lesione del diritto all’esclusiva del soggetto titolare dei diritti di trasmissione via internet nonché, in seconda battuta, dell’aspettativa degli altri soggetti, tra i quali la odierna denunciante, che in quella stessa fascia oraria trasmettono il medesimo evento a pagamento; che, tuttavia, tale diritto è azionabile in sede civile ai sensi degli artt. 2043 e 2598 c.c., ma non in sede penale;

3) che in particolare, la fattispecie di cui all’art. 171, comma 1, lett. a-bis l. 22 aprile 1941 n. 633 (che punisce chiunque senza averne diritto mette a disposizione del pubblico, immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un’opera dell’ingegno o parte di essa) non è configurabile nella specie per le seguenti ragioni:

a) né le partite di calcio in sé, né le relative trasmissioni televisive sono suscettibili di integrare i requisiti di opera dell’ingegno: premesso che, nel caso in esame, il commento giornalistico alle partite risulta svolto da giornalisti cinesi di tal che l’ambito dell’esame va ristretto alle sole riprese immesse in rete, queste si connotano per la necessità di documentare compiutamente l’evento sportivo e sia il loro contenuto che le loro cadenze sono rigidamente condizionati da tale esigenza; né la selezione delle immagini delle riprese di varie telecamere o la scelta delle inquadrature, seppur costituiscono tecniche certamente di non secondario rilievo espressive della qualificazione personale dell’autore, possono essere considerate come determinante risultato creativo nel senso in cui l’espressione è assunta dalla vigente normativa; si tratta dunque soltanto di documenti di un accadimento sfornito di contenuto rappresentativo;

b) la condotta ascritta ai gestori dei siti sequestrati non coincide con quella sanzionata dalla norma incriminatrice che prevede una fattispecie di reato a consumazione istantanea e a condotta vincolata, consistente nella immissione in un sistema di reti telematiche dell’opera dell’ingegno, evento che nel caso in esame si verifica certamente nel territorio cinese, mentre gli indagati si sono limitati a facilitare l’accesso a tale prodotto sia con la segnalazione agli utenti degli orari di trasmissione e dei siti ai quali questi possono autonomamente accedere per poter vedere le partite, sia con la predisposizione di un link che permette il collegamento diretto con i server cinesi, così limitandosi a diffondere nella rete telematica un prodotto che già altri – e all’estero – hanno immesso, ponendosi così al di fuori del perimetro di efficacia della norma a loro contestata;

c) la società denunciante non ha prodotto copia dei contratti relativi alla cessione all’emittente cinese dei diritti al fine di consentire la verifica se la licenza accordata alle televisioni straniere imponga l’emissione di un segnale criptato ovvero consenta di trasmettere in chiaro e, soprattutto, se preveda un divieto espresso di trasmettere con altra tecnologia, di tal che non è possibile affermare che il passaggio dal segnale televisivo alla rete telematica – verificatosi in Cina – sia stato realizzato abusivamente.

Con atto depositato in Cancelleria il 20 febbraio 2006, il P.M. interponeva appello avverso il provvedimento del giudice e deduceva il travisamento, l’erronea ricostruzione e l’erronea qualificazione giuridica dei fatti, nonché l’illogicità della motivazione per le seguenti ragioni:

1) la tutela accordata dall’art. 79 della legge sul diritto d’autore appare invocabile nella specie, risultando notorio, indipendentemente dalla presenza del logo Sky sulle trasmissioni oggetto di immissione abusiva, che per la trasmissione di immagini in diretta di una partita di serie A e B via satellite, l’unica licenziataria in via esclusiva dei diritti di diffusione ceduti dalle società sportive è Sky [mentre per la trasmissione su reti telematiche e via fibra ottica le licenziatarie sono rispettivamente Telecom S.p.A. (con il portale ADSL Rosso Alice) e Fastweb S.p.A. (con il relativo abbonamento], che manca alcuna legittimazione in tale senso nel contratto stipulato fra Sky e la sub licenziataria estera e che tali trasmissioni abusive sono lesive dei diritti non solo di Sky, ma anche di altri operatori titolari di diritti di esclusiva, rilevanti ai sensi del citato art. 79;

2) a prescindere dall’applicazione dell’art. 79, non può essere condivisa l’opinione del giudicante che ha escluso la riconducibilità delle trasmissioni di partite calcistiche alle opere d’ingegno, laddove proprio sulla scorta dei principi affermati dal giudice di legittimità richiamati dal giudice a quo (segnatamente Cass. civ. n. 11953 del 2.12.1993) ed, in particolare, dei caratteri minimali del concetto di creatività necessari per attivare la tutela legale, non può essere disconosciuto alle trasmissioni in oggetto natura di opera d’ingegno: se è indubbia la protezione dell’attività giornalistica di commento di eventi sportivi non v’è ragione per non estendere tale protezione alla regia che apporta alla trasmissione un contenuto creativo ben maggiore del semplice commento in radiocronaca; l’attività di regia costituisce infatti attività professionale tale da richiedere elevate capacità creative; prova ne è l’evidente differenza che v’è rispetto ad un’inquadratura fissa di un evento sportivo senza assistenza tecnica né commento cui talvolta si assiste in caso di agitazione sindacale degli operatori di settore;

3) la tutela civilistica, che pur è destinata ad operare nella specie, non si sostituisce, ma si aggiunge a quella penale e che, comunque, l’ammissione da parte del giudice della possibilità dell’inibitoria civile implica il riconoscimento alle immagini prodotte da Sky la natura di prodotto distinguibile da altri e caratterizzato da apporto creativo;

4) a prescindere dalle disposizioni in tema di concorso di persone nel reato, la condotta di colui che sul proprio sito web esalta la possibilità di fruire via internet senza pagare i diritti di esclusiva, specificando attraverso i link le modalità di immissione della trasmissione nelle reti telematiche italiane, pone in essere un’azione causale determinante per l’immissione della trasmissione nelle predette reti telematiche perché indica a tutti gli utenti connessi, attraverso un sistema di guida on line, le modalità di connessione, cioè mette a disposizione degli utenti i mezzi necessari alla visione dell’evento sportivo che interessa; non può inoltre convenirsi con il giudice a quo laddove afferma che la condotta di immissione di cui all’art. 171 lett. a-bis legge sul diritto d’autore non è a forma vincolata, trattandosi invece di reato a forma libera, così come emerge dal tenore letterale della norma che si riferisce a “connessioni di qualsiasi genere” e risulta confermato dalla ratio della disposizione che non contiene una rigorosa tipizzazione della fattispecie per scongiurare possibili elusioni a seguito dell’utilizzo di nuove tecnologie; ancora, l’immissione delle partite trasmesse in esclusiva da Sky si è verificata in Italia, luogo della condotta e dell’evento antigiuridico, così come risulta comprovato dalla circostanza che per l’immissione nella rete internet e per la visibilità degli eventi sportivi sono utilizzate due porte d’accesso virtuale facenti parte della cd. dorsale telematica di Telecom Italia S.p.A..

Per tali ragioni, il P.M. chiedeva la riforma dell’impugnala ordinanza e l’adozione del provvedimento di sequestro preventivo dei beni già oggetto di sequestro d’urgenza dello stesso P.M..

Nella memoria depositata presso la Procura della Repubblica il 24 febbraio 2006, la difesa di (omissis) rilevava che:

– il sito di cui il proprio assistito è titolare raccoglie semplici link a siti di TV che trasmettono via web e anche a siti di case produttrici di software che consentono di ricevere il segnale di stazioni TV consenzienti attraverso la particolare modalità di distribuzione del segnale denominata streaming peer to peer, il sito contiene anche un forum ove gli utenti possono, in autonomia, scambiarsi opinioni;

– le emittenti televisive che trasmettono i programmi via web e che sono citate tramite semplici link nel sito dell’assistito si presentano quali legittime detentrici del diritto di trasmettere i loro programmi via web, anche mediante peer to peer, né si può pretendere dal proprio assistito di conoscere gli accordi a disciplina del diritto d’autore tra titolare del diritto – emittente TV – e produttore del software peer to peer che distribuisce come ripetitore il segnale in modalità streaming sul web; ed invero i software peer to peer fungono da ripetitori (client) per determinate stazioni TV scelte dal produttore stesso del software e non dagli utenti; il sito dell’assistito non ha mai dato origine ad alcuna trasmissione in streaming di partite di calcio né ha mai messo a disposizioni del pubblico tramite immissione nella rete telematica – mediante connessione peer to peer – alcuna opera protetta dal diritto d’autore, limitandosi a fornire talvolta collegamenti ipertestuali a siti operanti – per quanto di sua conoscenza – nella legalità; che comunque la normativa sulla responsabilità del provider (D.Lgs n. 70/2003) non impone alcun obbligo di sorveglianza sulle informazioni contenute nel sito né di ricercare fatti o circostanze indicative di attività illecite; per di più è fatto obbligo a coloro che scrivono sul forum del sito dell’assistito di segnalare link in contrasto con il diritto d’autore;

– non è possibile rinvenire nell’attività del sito alcun apporto causale alla commissione di reati posti in essere da altri all’insaputa dell’assistito, così come anche affermato dalla giurisprudenza di merito in tema di divulgazione di foto pedopornografiche in uno spazio web all’insaputa del gestore.

Per tali ragioni, la difesa chiedeva il rigetto dell’appello.

Nella memoria depositata alla Procura della Repubblica il 20 febbraio 2006, la difesa della parte lesa Sky Italia s.r.l. osservava:

– che anche a voler prescindere dal fatto che la dottrina e la giurisprudenza hanno riconosciuto all’evento sportivo in sé la natura di opera dell’ingegno, non può essere posto in discussione che la trasmissione televisiva di partite di calcio nelle modalità e con i contenuti attualmente osservati da Sky rappresenta un’opera d’ingegno, così come anche riconosciuto dal supremo Collegio (cass. Civ. n. 11953 del 2.12.1993) – nella pronuncia citata anche dal giudice a quo -, allorquando ha ritenuto sufficiente ai fini della tutela quale opera dell’ingegno che sussista un “atto creativo seppur minimo suscettibile di estrinsecazione nel mondo esteriore”; nella fattispecie, le trasmissioni di partite di calcio presentano una serie di apporti creativi costituiti dalle riprese con ben 20 telecamere con primi piani, riprese dall’alto, dal basso, zoom, dissolvenze, immagini visualizzate e coordinate dalla regia tecnica altamente specializzata che decide quale ripresa utilizzare per la trasmissione in diretta; vengono inoltre fatti numerosi replay delle azioni di gioco, anche secondo diverse angolazioni, vengono indicati durante la partita dati tecnici e statistici ed effettuate riprese dello stadio e del pubblico; in ogni caso, non è l’evento sportivo in sé che viene trasmesso da Sky, ma l’elaborazione creativa dell’evento medesimo; del resto non è disconosciuta la natura di opera d’ingegno al documentario o alla fotografia che pur riprendono accadimenti del mondo reale, laddove il momento creativo sta nella scelta delle immagini da trasmettere o fotografare, nell’eventuale ripetizione di un immagine o di una sequenza di immagini; le riprese di Sky hanno peculiarità che le rendono diverse da altre possibili trasmissioni di immagini dello stesso evento proprio in virtù degli elementi di elaborazione creativa sopra descritti;

– che, a prescindere dalla possibilità di qualificare le trasmissioni di partite di calcio quali opere d’ingegno, sussistono i presupposti del concorso di persone nel reato di cui all’art. 171 ter lett. a-bis legge sul diritto d’autore, atteso che il licenziatario SportFive International, in virtù del contratto di licenza stipulato con Sky Italia, ha la licenza di diffondere per televisione le immagini degli eventi prodotti e trasmessi da Sky, ma non il diritto di trasmettere alcuna immagine e/o suono degli eventi attraverso internet, invece espressamente vietato dalle clausole contrattuali; ne consegue che qualunque trasmissione via internet dell’evento sportivo deve qualificarsi come abusiva e che nell’immissione abusiva nella rete concorrono anche i titolari dei siti in oggetto atteso che l’immissione nella rete telematica coincide con la messa in circolazione/diffusione dell’opera attraverso i siti cinesi appoggiati sui server attraverso i quali viene immessa la trasmissione, di tal che i titolari dei siti italiani, attraverso i loro link, sicuramente concorrono all’immissione e messa in circolazione delle trasmissioni abusive, agevolando se non addirittura determinando l’immissione della trasmissione abusiva nelle reti telematiche dello Stato Italiano; non è inoltre dubbio che i titolari dei siti italiani concorrono nella realizzazione dell’evento conseguenza dell’azione o omissione che costituisce il reato e sono dunque punibili ai sensi dell’art. 6 c.p.; e ciò senza considerare il fatto che anche il singolo utente che riceve abusivamente le partite di calcio mediante il sistema peer to peer commette a sua volta il reato di cui all’art. 171 lett. a-bis, atteso che, nel momento in cui si connette per la visione della partita, condivide la propria banda con altri utenti connessi e fa sì che la qualità della immagine sia ottima e non si interrompa, dunque facilita la connessione degli utenti ai siti remoti e quindi concorre nel reato in contestazione;

– che la fattispecie concreta comunque è suscettibile di integrare la fattispecie di cui all’art. 171 lett. f) legge sul diritto d’autore che appunto punisce l’abusiva ritrasmissione su filo e per radio – in violazione dell’art. 79 della stessa legge – di trasmissioni radiofoniche, laddove, per un verso, la giurisprudenza ha riconosciuto che l’indebita registrazione su nastro della trasmissione televisiva di una partita di calcio costituisce reato ai sensi dell’art. 79 n. 2 e 171 lett. f) legge n. 633/1941 (cfr. Cass. III 23 gennaio 1978, Duello, R.D. Sport, 1981, 55); per altro verso, rientrano nella tutela di cui all’art. 79 anche le trasmissioni mediante cavo e mediante satellite sconosciute al legislatore del 1941 (cfr. Cass. civ. I 4.9.2004 n. 17903).

Per tali ragioni, la difesa della denunciante chiedeva l’accoglimento dell’appello del PM.

Nel corso dell’odierna udienza camerale, la difesa degli indagati ribadiva i motivi già svolti nella memoria depositata ed insisteva per il rigetto dell’appello del P.M..

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Il ricorso deve essere rigettato.

Ritiene il Collegio che non sussistano i presupposti, neanche in termini di fumus boni iuris, per ritenere integrata la fattispecie contestata di cui all’art. 171 lett. a-bis) legge n. 633/1941, né quella di cui all’art. 171 lett. f) stessa legge prospettata in via alternativa dal P.M. nell’atto d’appello, né alcuna altra fattispecie incriminatrice prevista dall’attuale disciplina normativa in tema di tutela penale del diritto d’autore.

1) In primo luogo, deve essere rimarcato come, alla luce degli elementi messi a disposizione dalle parti, in particolare dall’organo della pubblica accusa, il Tribunale non sia in grado di stabilire se le trasmissioni televisive delle partite di calcio visionabili attraverso i collegamenti ipertestuali messi a disposizioni dai siti de quibus possano essere qualificate quali opere dell’ingegno tutelate dalle fattispecie incriminatrici di cui si tratta.

Per quanto in sede di applicazione delle misura cautelari reali sia richiesto al giudice (sia al giudice delle indagini preliminari prima, sia al Tribunale del riesame, poi) di valutare soltanto il fumus della sussistenza degli estremi del reato ipotizzato[1], ciò nondimeno è necessario che gli elementi fattuali che emergono dal provvedimento di sequestro d’urgenza e dagli atti della procedura possano essere sussunti nella fattispecie tipica. Per quanto attiene allo specifico aspetto di cui si tratta, l’inquirente si è limitato a versare in atti la denuncia querela presentata da Sky Italia s.r.l., nella quale si legge che le riprese delle partite del campionato di calcio di serie A e B da parte della stessa società si connotano per essere state operate con una serie di apporti creativi costituiti dalle riprese con ben venti telecamere, anche dall’alto, con replay delle azioni di gioco, tali da renderle in tutto assimilabili ad altre opere dell’ingegno. Si tratta tuttavia di una mera allegazione di fatti a sostegno dell’integrazione dei requisiti dell’opera d’ingegno allo stato sfornita di qualsiasi sussidio probatorio.

Né questo Tribunale potrebbe verificare direttamente la sussistenza di tali caratteristiche procedendo alla visione dei filmati delle riprese degli eventi calcistici registrati sui supporti DVD trasmessi dall’inquirente in allegato all’appello. Infatti, la visione dei filmati delle stesse trasmissioni della società Sky costituisce attività istruttoria inibita a questo Tribunale, innanzi al quale viene celebrato un procedimento essenzialmente cartolare, che si svolge mediante la consultazione di documenti in senso stretto, cioè di documentazione cartacea, non potendo essere espletati o assunti mezzi di prova che comportino, ad esempio, l’audizione di testi o l’attività di ascolto di suoni o visione di immagini da trasfondere in un verbale. Anche quando intervenga in sede di appello cautelare ex art. 310 del codice di rito, il Tribunale è infatti giudice chiamato a valutare le risultanze delle indagini e le prove già assunte nel procedimento/processo di merito – sia durante le indagini preliminari (mediante lo strumento dell’incidente probatorio), sia nel corso del dibattimento -, ma non giudice innanzi al quale si forma la prova.

In sintesi, i poteri istruttori di cui dispone questo giudice non consentono di operare le verifiche necessarie per valutare la sussistenza, neanche in termini di mero fumus, dei requisiti di originalità e creatività delle trasmissioni evidenziati dalla denunciante e fatti propri dal ricorrente.

2) Non può peraltro omettersi di notare in questa sede come la conclusione del giudice a quo sul punto non paia sguarnita di fondamento, laddove, la pur ampia accezione di opera d’ingegno contenuta nel disposto dell’art. 1 della legge su diritto d’autore (alla stregua del quale sono protette “le opere dell’ingegno di carattere creativo che appartengono (…) alla cinematografia qualunque ne sia il modo o la forma di espressione”) presuppone comunque un, seppur minimo, carattere di creatività, quale espressione della personalità e della individualità dell’autore (cfr. Cass. civ. n. 11953 del 2.12.1993). Tale carattere risulta poter essere difficilmente ravvisato nella filmatura di un evento sportivo che, per un verso, si svolge mediante una sequenza di azioni umane non determinata, né determinabile dall’operatore, ma secondo le regole del gioco e l’evoluzione dello stesso; per altro verso, si traduce in un’attività di mera documentazione, di registrazione di un fatto umano, appunto in una cronaca televisiva di un evento umano, in cui pare problematico configurare momenti di originalità o elaborazioni creative che vadano oltre le scelte meramente tecniche fatte dall’operatore e dal regista al puro scopo di rendere la cronaca dell’evento più completa e soddisfacente. Pare infatti assai angusto lo spazio per sostenere che la videoripresa di una partita calcistica, seppur realizzata utilizzando particolari accorgimenti tecnici che rendano più completa ed interessante la rappresentazione dell’evento sportivo, possa ritenersi il risultato di una elaborazione intellettuale originale che, nel rappresentare ed esprimere fatti, idee e sentimenti, riveli la personalità dell’autore, e che presenti elementi di novità essenziali e caratterizzanti tali da conferire all’opera connotazioni originali suscettibili di distinguerla da altre precedenti, così che essa possa essere qualificata quale opera dell’ingegno. L’utilizzo della miglior tecnica registica possibile per la ripresa di un evento sportivo – cioè delle regole che consentano di rendere più efficiente e soddisfacente l’esercizio pratico e strumentale dell’attività – non rende per questo la ripresa un’opera dell’ingegno, essendo necessario, come sopra esposto, un quid pluris rappresentato da un momento di creatività originale dell’autore.

Del resto è la stessa legge sul diritto d’autore all’art. 2 ad escludere dal novero delle opera d’ingegno propriamente dette le opere cinematografiche (e fotografiche) che costituiscano semplice documentazione protetta ai sensi delle norme del Capo V del Titolo II, alla cui categoria le teleriprese in oggetto appaiono indubbiamente avvicinarsi.

Né la telecronaca di un evento sportivo pare assimilabile al documentario o alla fotografia artistica come invece sostiene il ricorrente, laddove la regia della telecronaca di una partita di calcio ha quale unico fine quello di rendere più completa e godibile per lo spettatore la ripresa dell’evento sportivo e di consentire a chi non ha la possibilità di assistere personalmente alla partita sedendo in uno stadio di averne il resoconto più fedele possibile allo svolgersi degli accadimenti, o addirittura più completo di quanto potrebbe avere allo stadio, e quindi impone l’adozione delle scelte tecniche più adeguate ad ottenere il miglior risultato possibile della cronaca televisiva. Diversamente, nel caso di un documentario – che non si riduca a una mera documentazione estranea al concetto di opera d’ingegno ai sensi degli artt. 2 e 87 – 92 stessa legge – le scelte dell’autore dell’opera nella filmatura di situazioni o accadimenti del mondo reale (umano, animale o naturale) costituiscono il risultato di un’elaborazione intellettuale che rivela la personalità dell’autore stesso e connotano in termini creativi ed originali la ripresa: la scelta del soggetto, delle ambientazioni da filmare o del punto di vista delle inquadrature, nonché la selezione della sequenza delle immagini, così da raccontare una storia o comunque da seguire un filo conduttore, dipendono infatti dalle scelte intellettuali dell’autore delle riprese e le connotano in modo creativo e unico, differenziandole da qualunque altra. Mentre nel caso di un’opera dell’ingegno, anche di carattere documentaristico, è la ripresa che fa l’evento, nel caso di trasmissione televisiva di un evento sportivo, è l’evento che fa la ripresa.

3) Ma anche a voler prescindere dai limiti – procedurali e sostanziali – ai fini del riconoscimento nella specie dei caratteri di opera dell’ingegno, ritiene il Collegio che comunque il fatto quale emerge dagli atti della procedura non integri, neanche in termini di fumus, la condotta incriminata dalla norma contestata né da altre previste dalla legge sul diritto d’autore.

Dalla lettura del dato testuale della norma di cui all’alt. 171 lett. a-bis legge n. 633/1941 (che sanziona colui il quale mette a disposizione del pubblico, immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessione di qualsiasi genere, un ‘opera dell’ingegno protetta o parte di essa), si evince che la condotta incriminata è costituita dalla messa a disposizione del pubblico dell’opera dell’ingegno, cioè dalla diffusione dell’opera affinché possa essere captata da un numero indeterminato di soggetti che possano accedervi dal luogo e nel momento scelti individualmente, realizzata mediante l’immissione in un sistema telematico, vale a dire inserendo il bene tutelato nella rete internet. Coniugando al gerundio il verbo relativo alla condotta di immissione (“immettendola”), il legislatore ha dunque voluto circostanziare le modalità mediante le quali deve avvenire la diffusione dell’opera protetta affinché possa ritenersi integrata la fattispecie incriminatrice, con la conseguenza che, nella norma de qua, la messa a disposizione del pubblico dell’opera dell’ingegno protetta risulta sanzionata solo ed in quanto sia stata realizzata mediante l’immissione in rete con una connessione di qualsiasi genere. In altri termini, l’immissione in rete costituisce la modalità specifica, l’unica sanzionata dalla disposizione in argomento, mediante la quale si realizza la diffusione ad un numero indeterminato di soggetti dell’opera d’ingegno: fra più condotte generiche (genus) suscettibili di integrare la messa a disposizione di una serie indeterminata di soggetti, il legislatore ha isolato e inteso sanzionare penalmente soltanto la condotta specifica (species) di immissione nella rete internet dell’opera protetta.

Da ciò consegue che, a discapito di una non felicissima confezione normativa, la condotta sanzionata dall’art. 171 lett. a-bis della legge n. 633/1941 è dunque l’immissione in un sistema di reti telematiche di un’opera che ne consenta la fruizione da parte di un pubblico indeterminato: la condotta sanzionata è dunque quella della riproduzione, digitalizzazione ovvero introduzione dell’opera protetta su un supporto, come l’hard disk di un personal computer, e della successiva condivisione su una rete telematica con un pubblico indeterminato. Si tratta dunque di reato istantaneo (a condotta libera, giusta il rinvio a qualunque modalità di connessione) che si perfeziona nel momento in cui si realizza l’immissione in internet dell’opera protetta, atteso che in quello stesso momento si compie anche la messa a disposizione dell’opera medesima a vantaggio di un pubblico indeterminato.

4) Passando al vaglio della fattispecie concreta, secondo quanto si evince dalla denuncia querela presentata dalla società Sky Italia s.r.l., dall’annotazione della G.d.F. del 2 dicembre 2005 e dalla memoria presentata dalla denunciante in data 20 febbraio 2006, sui siti internet www.calciolibero.com e www.coolstreaming.it – di cui il ricorrente domanda il sequestro preventivo – vengono fornite agli utenti muniti di personal computer collegato con la rete internet tutte le informazioni necessarie per poter vedere le immagini delle partite del campionato di calcio italiano sulle quali la società Sky vanta un diritto di esclusiva. In particolare, su tali siti è possibile accedere ai link cioè ai collegamenti ipertestuali, che consentono di collegarsi ai server sui quali operano i siti internet attraverso i quali sono messe in rete le trasmissioni televisive delle partite di calcio prodotte e diffuse in esclusiva da Sky Italia s.r.l..

Secondo quanto esposto in denuncia e ribadito nella memoria depositata, la società Sky Italia s.r.l. avrebbe ceduto ad alcuni network cinesi, fra cui SportFive International, la licenza a trasmettere gli eventi sportivi sopra menzionati e questi, operando in violazione degli accordi stipulati con il contratto di licenza – preclusivi della diffusione in internet delle partite di calcio de quibus -, avrebbero tuttavia immesso nella rete telematica le immagini trasmesse in forma codificata da Sky Italia esclusivamente per i propri abbonati, rendendole visibili da un pubblico indeterminato attraverso un semplice collegamento con i siti attraverso i quali dette immagini vengono appunto immesse e diffuse in internet. Con la conseguenza di rendere possibile, mediante l’utilizzo della tecnica c.d. peer to peer streaming TV, a qualunque soggetto munito di un computer collegato in internet di seguire in diretta gli eventi sportivi la cui visione è riservata a coloro che hanno sottoscritto uno specifico abbonamento con la società denunciante. Caratteristica peculiare della tecnica della rete peer to peer è che la distribuzione degli eventi non avviene attraverso un unico server centrale, bensì attraverso un numero variabile di utenti collegati alla medesima rete e, proprio per questo motivo, la qualità del servizio, nel senso di facilità di accesso, aumenta proporzionalmente all’aumentare del numero degli utenti collegati: il personal computer di un qualsiasi utente collegato è dunque parte attiva nella distribuzione delle immagini televisive, diventando uno dei nodi della rete cui possono collegarsi altri utenti che vogliano visionare lo stesso evento. L’utente stesso funge da ripetitore.

Giova ribadire che, secondo quanto denunciato dalla parte lesa e acclarato dagli operanti, i siti incriminati non diffondono direttamente le immagini delle trasmissioni televisive, ma si limitano ad elencare i link, a indicare i collegamenti ai siti attraverso i quali è possibile visionare le diverse partite di calcio trasmesse da Sky, consentendo dunque di scaricare i software necessari per effettuare i collegamenti con i siti che effettuano la trasmissione delle telecronache delle partite di calcio del campionato italiano. Il che peraltro non impedisce che un qualunque soggetto si possa autonomamente collegare ai siti che trasmettono le partite di calcio trasmesse dalla società denunciante, senza seguire le indicazioni fomite dai due siti de quibus, anche solo utilizzando un motore di ricerca internet per scaricare i software necessari all’uopo.

V’è ancora da puntualizzare che la rete internet costituisce un territorio – virtuale – non segnato da barriere internazionali, nel senso che qualunque utente può collegarsi, accedendo con il proprio personal computer alla rete telematica, ad un qualunque sito presente nel mondo. La rete telematica internet è per definizione uno spazio non delimitato da confini territoriali, di tal che, una volta che u’ìn’opera sia immessa nella rete telematica, ovunque tale inserimento di dati in rete sia avvenuto, l’opera stessa diventa visionabile da un qualunque soggetto presente nel mondo che disponga di un personal computer collegato a internet.

5) Alla stregua delle superiori considerazioni, non è chi non veda come la fattispecie concreta non possa ritenersi sussumibile nella fattispecie tipica. Ed invero, si è ampiamente detto sopra come, anche stando al mero contenuto della denuncia querela, si contesti ai gestori dei siti www.calciolibero.com e www.coolstreaming.it non di avere immesso o anche solo direttamente trasmesso le immagini relative alle riprese delle partite calcistiche coperte da esclusiva di Sky, ma soltanto di avere indicato i link, cioè la via per ottenere i collegamenti con i siti cinesi responsabili – come indicato anche dalla stessa denunciante – di immettere in rete le immagini protette. In altri termini, l’attività dispiegata dai siti de quibus, di agevolazione dei collegamenti ai siti a mezzo dei quali vengono diffuse le partite calcistiche, costituisce una condotta successiva rispetto a quella incriminata, che è appunto rappresentata dall’immissione in rete internet delle opere protette. La condotta di agevolazione alla consultazione di tali siti, così come la condotta del singolo utente che si colleghi a detti siti e renda migliore la visione delle partite calcistiche (così come si è spiegato sopra), seppur è indubbio che vengano a ledere i diritti di esclusiva di Sky Italia s.r.l. e di altri soggetti, non solo intervengono in un momento successivo al perfezionamento della fattispecie contestata, ma non assicurano alcun contributo causale o anche solo agevolatore della condotta incriminata che, come si è sopra esposto, si riduce alla mera immissione nella rete telematica dell’opera protetta. Una volta che la trasmissione televisiva della partita sia immessa abusivamente in rete dai network cinesi, l’immissione sanzionata dalla norma si è dunque già compiuta e la successiva fruizione delle teleriprese attraverso il collegamento con i siti mediante i quali si compie l’abusiva diffusione o, comunque, l’agevolazione di tali collegamenti (che è contestata ai gestori dei siti incriminati) non realizza alcuna ulteriore immissione nella rete telematica nazionale delle immagini stesse, giusta l’intrinseca transnazionalità dello spazio virtuale di comunicazione delle informazioni che è rappresentato dalla rete internet.

Non v’è dunque materia per configurare alcuna responsabilità di tipo concorsuale in capo ai gestori dei siti de quibus rispetto ad una fattispecie che, così come costruita dal legislatore, sanziona solo l’inserimento in rete dell’opera protetta e non anche la mera diffusione (o il concorso nella diffusione) dell’opera già presente in internet e dunque scaricabile da chiunque dalla rete.

6) E ciò a tacer del fatto che il ricorrente non ha dimostrato che i network cinesi che vengono indicati dalla denunciante quali responsabili dell’abusiva immissione in rete delle immagini coperte da esclusiva abbiano agito in violazione di specifiche clausole del contratto di licenza: il P.M. ha invero trasmesso copia del contratto di licenza – già allegato da Sky alla denuncia querela – redatto in lingua inglese, cioè in una lingua diversa da quella prevista per gli atti processuali dal codice di rito (art. 109), il che rende l’atto stesso del tutto inutilizzabile, anche a fini cautelari.

7) Infine il Collegio non può non rilevare come la fattispecie concreta come sopra ricostruita non sia sussumibile in alcuna altra incriminazione prevista dalla legge sul diritto d’autore, in particolare, non nella norma di cui all’art. 171 lett. f) stessa legge, come invece suggerito dal P.M. ricorrente. Anche optando per un’interpretazione estensiva della norma – che si riferisce testualmente alle trasmissioni per filo e per radio – così da abbracciare anche le trasmissioni televisive, non può sfuggire come detta disposizione sanzioni espressamente solo le condotte di registrazione, ritrasmissione e smercio di trasmissioni radiofoniche (o televisive, accedendo all’interpretazione estensiva), laddove si è già ampiamente chiarito sopra come ai gestori dei siti incriminati sia contestato non di avere trasmesso (o ritrasmesso), ma solo di avere indicato il percorso per scaricare dalla rete le immagini trasmesse, rectius già immesse in rete, abusivamente da altri. Si è dunque al di fuori del perimetro di rilevanza penale tracciato anche da tale fattispecie penale.

In conclusione, facendo difetto il requisito del fumus boni iuris, il provvedimento avversato deve essere confermato.

P.Q.M.

conferma il provvedimento impugnato;

manda alla Cancelleria per gli adempimenti di rito.

Così deciso in Milano il 9.3.2006

Il giudice estensore Il Presidente

[1] La verifica dell’antigiuridicità penale del fatto va infatti compiuta sul piano dell’astrattezza, nel senso che essa non può investire la sussistenza in concreto dell’ipotesi criminosa, ma deve essere limitata alla configurabilità del fatto come reato (cfr. Cass. V n. 1064 23.5.92; Cass. III 1.7.92; Cass. III 1.10.90), da compiere sotto il profilo della congruità degli elementi rappresentati, che non possono essere censurati in punto di fatto per apprezzarne la coincidenza con le reali risultanze processuali, ma che vanno valutati così come esposti, al fine di verificare se essi consentono di sussumere l’ipotesi formulata in quella tipica (cfr. Cass. U del 29.1.97, Bassi, RV. 206657).

Per gentile concessione di Penale.it

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