Trib. Bologna Sez. II civile Sent. n. 2812/06

Contratti di accesso all’internet – diritto di recesso del consumatore – contratto “family” stipulato in realtà da un professionista per l’esercizio della propria attività – non sussiste
Contratti di accesso all’internet – diritto di recesso del consumatore – contratto “family” stipulato in realtà da un professionista per l’esercizio della propria attività – applicabilità del foro del consumatore – non sussiste
L’uso a scopo professionale di un contratto di accesso all’internet di tipo “family” implica l’applicazione del regime giuridico del professionista e non quello del consumatore e, di conseguenza, l’inapplicabilità – in caso di controversie – del foro del consumatore.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI BOLOGNA – SECONDA SEZIONE CIVILE

nella persona del giudice unico Dott. Chiara GRAZIOSI
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di I Grado iscritta al N. 7344/2004 R.G. promossa da:
… omissis … elettivamente domiciliato in VIA CASTIGLIONE, 27 – BOLOGNA, presso e nello studio dell’avv. GURGONE ANNA MARIA che lo rappresenta e difende; ATTORE
contro
FASTWEB SPA elettivamente domiciliata in VIA MARSALA, 28 – BOLOGNA, presso e nello studio dell’avv. CORRADO ALESSANDRA che la rappresenta e difende unitamente all’avv. SILVIO BERBENNI del Foro di Milano; CONVENUTA

in punto a: “143999 – Altri contratti atipici”

CONCLUSIONI
Il procuratore dell’attore chiede e conclude:

“In via pregiudiziale Richiamate le argomentazioni svolte nell’atto introduttivo e con memoria ex art. 180 cpc, conclude affinché l’Ill.mo Giudice adito voglia respingere le eccezioni di improcedibilità e di incompetenza sollevate da parte convenuta.
Nel merito Conclude come da atto introduttivo del presente giudizio. In ogni caso con vittoria di spese
competenze ed onorari”.

Il procuratore della convenuta chiede e conclude: “Piaccia all’Ill.mo Giudice adito, contrariis rejectis, così giudicare:

a) In via principale pregiudiziale
a1) dichiarare l’incompetenza per territorio del Tribunale di Bologna in favore del Tribunale di Milano;
a2) dichiarare improcedibile la domanda proposta dal dott. XX nei confronti di Fastweb per le ragioni di cui in narrativa;
b) in via principale, nel merito rigettare ogni domanda proposta dall’attore;
c) in via istruttoria
non ammettere la prova per interpello e testi richiesti dall’attore sui capitoli della parte espositiva o,
in via subordinata, in caso di ammissione della prova richiesta dalla controparte, ammettere controprova;
d) in ogni caso con vittoria di spese, competenze ed onorari di causa”.

Svolgimento del processo
Con atto ritualmente notificato l’attore conveniva controparte esponendo di avere, il 15 novembre 2002, sottoscritto con essa una proposta di abbonamento avente ad oggetto la fornitura di servizi di telefonia e collegamento Internet, servizio effettivamente installato il 6 dicembre 2002. Dopo alcuni giorni emergeva però un problema: nonostante l’esecuzione della procedura prevista per la disconnessione il collegamento Internet restava attivo per diverse ore. Perciò il 13 dicembre, rispettando il termine di dieci giorni previsto, l’attore inviava a controparte comunicazione di recesso dal contratto, senza riscontro da essa, per cui doveva provvedere il 22 gennaio 2003 a proprie spese al ripristino della precedente connessione.
Con raccomandata del 31 gennaio 2003 l’attore denunciava a controparte l’inattività della propria utenza Telecom ma solo nel luglio 2003 riacquistava la completa funzionalità della propria utenza telefonica. La convenuta attribuiva a ragioni tecniche interne di Telecom la difficoltà nel ripristino della linea telefonica.
L’attore asseriva di avere subito danni identificati nella differenza di fatturato tra i periodi gennaio agosto 2002 e gennaio agosto 2003 per irreperibilità telefonica (euro 13.597) e nella perdita di eventuali opportunità lavorative per mancanza di reperibilità da parte di nuovi potenziali clienti (euro 5000) quale lucro cessante, nonché, quale danno emergente, danni per differenza per costi di utenza di telefonia mobile per il periodo gennaio agosto 2002 rispetto al periodo gennaio agosto 2003 (euro 360), per spese per trasmissione di fax da postazioni pubbliche nel gennaio agosto 2003 (euro 50), per disagio nell’espletamento delle normali attività (impossibilità di invio e ricezione di fax ed e-mail nonché impossibilità di accesso a servizi Internet da professionisti: euro 2000) e infine per l’esborso per i primi bollettini regolarmente pagati con accredito sul conto corrente postale (euro 299,56): il tutto per un totale di euro 21.306,56. Addebitando a controparte inadempimento contrattuale, concludeva conformemente.

Si costituiva la convenuta eccependo l’incompetenza territoriale del tribunale di Bologna secondo l’articolo 25. 2 delle condizioni generali di contratto che stabilisce la competenza esclusiva di Milano “qualora il cliente fosse un soggetto diverso dal consumatore “. Eccepiva altresì l’improcedibilità della domanda in quanto la legge 249 del 1997 all’articolo 1, comma 11, impone per le controversie tra utenti e soggetti autorizzati o destinatari di licenze nel campo delle telecomunicazioni un tentativo obbligatorio di conciliazione come condizione di procedibilità di un’azione giurisdizionale, norma attuata dall’autorità per le garanzie nelle comunicazioni con la delibera 182 /02/CONS; l’esperimento del tentativo di conciliazione è anche oggetto di espressa pattuizione delle parti nell’articolo 24 delle condizioni generali di contratto.

La convenuta resisteva pure nel merito, concludendo conformemente.

Senza incombenti istruttori, viste le eccezioni preliminari, la causa, precisate le conclusioni il 16 marzo 2006, era trattenuta all’esito dei termini difensivi.

Motivi della decisione
Preliminare è l’identificazione del thema decidendi.

Nell’atto introduttivo, inequivocamente, parte attrice ha formulato una domanda di responsabilità contrattuale, attribuendo, come si è visto, alla controparte un inadempimento contrattuale in relazione al quale ha chiesto il risarcimento del danno patito e rappresentato in forma di danno emergente e lucro cessante.

Nella memoria ex articolo 180 c.p.c., la parte attrice ha sostenuto che per via del recesso da essa esercitato il contratto sarebbe da considerarsi tamquam non esset e ha dedotto “dall’oggettivo presupposto del recesso” che l’azione promossa si fonderebbe “su una duplice causa “: l’inadempimento contrattuale della parte convenuta per aver attivato la procedura d’interruzione dell’utenza Telecom nel periodo di prova del servizio e la responsabilità extracontrattuale “dovuta alla colpevole inerzia del gestore, successiva allo scioglimento del rapporto contrattuale”.

In sede di precisazione delle conclusioni, poi, richiamando quanto dedotto nella suddetta memoria ai fini del rigetto delle eccezioni di improcedibilità e di incompetenza, l’attore conclude “come da atto introduttivo”.

Secondo una tradizionale e consolidata interpretazione giurisprudenziale, gli elementi identificativi di una domanda sono i soggetti, il petitum e la causa petendi. Ne consegue che introducendo una causa petendi diversa rispetto a quella originariamente adottata, si propone una domanda nuova: si realizza quindi una mutatio libelli e non una emendatio. Nel caso di specie, è evidente che si è aggiunta una domanda nuova in sede di memoria ex articolo 180 c.p.c. – la domanda di responsabilità extracontrattuale – alla domanda contrattuale proposta in sede di citazione.

Le possibilità di modifiche del thema decidendi consentite dalla legge all’attore sono chiaramente limitate alla emendatio, al di là del caso di reconventio reconventionis, che qui non ricorre. Anche a prescindere, allora, dal fatto che la memoria ex articolo 180 c.p.c. è richiamata nelle precisate conclusioni solo ai fini del rigetto delle avverse eccezioni e non in relazione alla proposizione di domande (come si è visto, l’attore precisa come da atto introduttivo, una volta “superata” la questione delle eccezioni del convenuto di incompetenza e di improcedibilità), essendo rilevabile anche d’ufficio (Cass. 2000/4376) la violazione delle decadenze processuali per la loro ratio pubblicistica, deve concludersi che la domanda validamente proposta e considerabile è quella contrattuale introdotta nella citazione e solo quella.

Valutando ora l’eccezione di incompetenza territoriale, deve osservarsi che il contratto non è da considerarsi tamquam non esset per il recesso. Il recesso significa soltanto potestà di unilaterale scioglimento, mentre il contratto sarebbe da considerare tamquam non esset solo nell’ipotesi di nullità. Di ciò è stata ben consapevole la stessa parte attrice, che infatti ha proposto domanda fondata su pretesa responsabilità contrattuale del convenuto. In questo contesto, è evidente l’applicabilità (anche a prescindere da Cass. 1980 n. 4680, invocata dal convenuto, che attribuisce al giudice del foro convenzionale la decisione sulla conclusione o meno di contratto che prevede appunto un foro convenzionale esclusivo: giurisprudenza non del tutto pertinente in quanto non è discusso nel caso di specie che il contratto fosse stato concluso, ma è prospettata una sua totale “neutralizzazione ” per via del recesso, come si è appena visto, infondatamente) del regolamento contrattuale, incluso il foro convenzionale esclusivo di Milano. Tale foro è stabilito per il cliente “professionista”, e l’attore ha contestato ampiamente di esserlo, fra l’altro rilevando che ha sottoscritto un contratto per famiglie per la propria abitazione.

Ma dalla lettura dell’atto introduttivo, con particolare riguardo alla dettagliata descrizione dei pretesi danni, emerge che effettivamente lo scopo dell’attore era fornire un supporto alla propria attività professionale di geologo. Del resto, proprio in citazione l’attore ha ammesso che la sua abitazione era anche sede del suo studio professionale, e a fronte di una (si ripete) dettagliata elencazione di danni arrecati alla sua attività professionale non ne ha indicato alcuno che potesse ricondursi a lesioni della sua vita privata (per esempio danno alla propria vita di relazione, danno esistenziale eccetera).

Deve quindi accogliersi, in conclusione, l’eccezione di incompetenza territoriale di questo giudice a favore del tribunale di Milano, assorbito ogni altro profilo.

Vista la particolarità della vicenda, sussistono giusti motivi per compensare le spese.

P.Q.M.

1. Dichiara la propria incompetenza territoriale a favore del tribunale di Milano assegnando termine di mesi tre dalla pubblicazione della presente sentenza per la riassunzione;

2. Compensa le spese.

Bologna, 8 giugno 2006
Il Giudice
Dott. Chiara Graziosi
Depositato in Cancelleria il 13 DIC 2006

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