Tr. riesame Bergamo Ord. 24 settembre 2008

Art. 321 c.p.p. – modalità di esecuzione del sequestro preventivo su risorse di rete – ordine di blocco delle risoluzioni DNS agli operatori italiani – -applicabilità tramite art. 321 c.p.p. – non sussiste

Repubblica Italiana
Tribunale di Bergamo
Sezione penale del dibattimento in funzione di giudice del riesame
ordinanza di accoglimento di riesame avverso sequestro preventivo
– art. 324 c.p.p. –
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Il Tribunale di Bergamo, composto dai Magistrati:
dott. Vittorio Masia Presidente
dott. Stefano Storto Giudice Rel.
dott. Marialuisa Mazzola Giudice

letti
gli atti del procedimento in epigrafe nei confronti di S.K.P. Ed altri per il reato di cui agli artt. 110 c.p. e 171 ter co. 2 lett a bis) L. 633/41 ed esaminata la documentazione;

udite
le parti all’udienza in data 24.9.2008;

premesso
che, su richiesta del Pubblico Ministero, in data 1.8.2008 il GIP di Bergamo disponeva il sequestro preventivo del sito web www.thepiratebay.org, disponendo che i fornitori di servizi internet (Internet Service Provider) e segnatamente i provider operanti sul territorio dello Stato italiano inibiscano ai rispettivi utenti – anche a mente degli artt. 14 e 15 del Decreto Legislativo n. 70 del 9.4.2003 – l’accesso:
all’indirizzo www.thepiratebay.org;
ai relativi alias e nomi di dominio presenti e futuri, rinvianti al sito medesimo;
all’indirizzo IP statico 83.140.176.146, che al momento risulta associato ai predetti nomi di dominio, e ad ogni ulteriore indirizzo IP statico associato ai nomi stessi nell’attualità ed in futuro;

rilevato
che con ricorso ex art. 324 c.p.p. e successiva memoria depositata il giorno dell’udienza, i difensori di S.K. chiedevano la revoca del sequestro, eccependo nullità di ordine processuale; difetto di giurisdizione; insussistenza del fumus delicti; nonché falsa applicazione dell’art. 321 c.p.p., degli artt. 14/17 D.L.vo 70/03 e della direttiva 2000/31/CE;

ritenuto
che non può allo stato revocarsi in dubbio la sussistenza del fumus delicti (quantomeno secondo la tipicità dell’art. 171 co. 1 lett. a bis) L. 633/41), alla luce di quanto evidenziato dalla Guardia di Finanza, che riferisce di un elevatissimo numero di contatti al sito in questione registrati sul territorio nazionale (in termini di alcune centinaia di migliaia);
che tali contatti, per specificità, l’evidenza e l’ampiezza dell’offerta contenuta nel sito oggetto di cautela, devono essere ragionevolmente ricondotti, almeno in una significativa parte, all’acquisizione in rete di beni protetti dal diritto di autore, in violazione delle norme a presidio dello stesso;
che in proposito a nulla rileva il fatto che tali beni non siano nella diretta disponibilità degli indagati, ma collocati in archivi contenuti in apparecchi elettronici di altri soggetti, dal momento che solo le informazioni contenute nel sito in questione (nel quale si trovano le chiavi per accedere agli archivi di cui sopra e attingerne direttamente documenti) consentono la realizzazione di quei contatti in numero esorbitante cui fa riferimento la Guardia di Finanza;
che in tale contesto risulta del tutto evidente come gli indagati, attraverso il sito www.thepiratebay.org, quantomeno mettano a disposizione del pubblico della rete opere dell’ingegno protette, condotta astrattamente rispondente alla tipicità dell’art. 171 citato;
che, riconosciuto il fumus per come esposto, deve altresì affermarsi la sussistenza del periculum, dovendosi in proposito osservare che l’elevatissimo numero di connessioni rilevate induce a ritenere in via probabilistica (valutazione del tutto compatibile con il carattere della delibazione cautelare) l’attualità della commissione del delitto ipotizzato;
che, atteso il concreto atteggiarsi del fatto come sopra tratteggiato, all’affermazione della sussistenza di fumus e periculum, deve conseguentemente affermarsi anche la sussistenza della giurisdizione italiana;

considerato
che occorra ora esaminare il profilo inerente alla falsa applicazione dell’art. 321 c.p.p., che, in quanto attinente al merito, ha natura assorbente degli ulteriori profili eccepiti;

ritenuto
che le misure cautelari – e segnatamente i sequestri, secondo l’ordinamento processuale penale – hanno carattere di numerus clausus, non conoscendo il codice di rito un istituto atipico quale quello di cui all’art. 700 c.p.c.;
che di conseguenza non è giuridicamente possibile emettere sequestro preventivo al di fuori delle ipotesi nominate per le quali l’istituto fu concepito;
che il sequestro preventivo ha una evidente natura reale (come peraltro fatto palese dallo stesso nomen iuris del genere al quale esso appartiene), in quanto si realizza nell’apposizione di un vincolo di indisponibilità sulla res, che sottrae il bene alla libera disponibilità di chiunque;
che dunque l’ambito di incidenza del sequestro preventivo deve essere ristretto alla effettiva apprensione della cosa oggetto del provvedimento;

considerato
che il decreto censurato ha il contenuto di un ordine imposto dall’Autorità Giudiziaria a soggetti (allo stato) estranei al reato, volto ad inibire, mediante la collaborazione degli stessi, ogni collegamento al sito in questione da parte di terze persone;
che tale decreto (pur astrattamente in linea con la previsione degli artt. 14 e ss. D.L.vo 70/03), lungi dal costituire materiale apprensione di un bene, si risolve in verità in una inibitoria atipica, che sposta l’ambito di incidenza del provvedimento da quello reale – come detto ambito proprio del sequestro preventivo – a quello obbligatorio, in quanto indirizzato a soggetti indeterminati (i cd. provider), cui è ordinato di conformare la propria condotta (cioé di non fornire la propria prestazione), al fine di ottenere l’ulteriore e indiretto risultato di impedire connessioni al sito in questione;

ritenuto
che l’uso del tipo di cui all’art. 321 c.p.p., quale inibitoria di attività, non può però essere condiviso, in quanto produce l’effetto di sovvertirne natura e funzione, di talché il sequestro deve essere annullato;

PQM
visti gli artt. 321, 322 e 324 c.p.p.

annulla
il decreto di sequestro preventivo emesso in data 1.8.2008 dal GIP di questo Tribunale.
Manda alla cancelleria per quanto di competenza.
Così deciso in Bergamo, il 24 settembre 2008

F.to I Giudici

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Al Pubblico Ministero Giancarlo Mancusi
All’avv. Giovanni Battista Gallus del Foro di Cagliari anche per S.P.K.
All’avv. Francesco Paolo Micozzi del Foro di Cagliari
Al GIP dott.ssa Mascarino

Fonte: Circolo giuristi telematici

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