Posted on by Andrea Monti

Cass. Sez. III penale – Sent. 149/07

Pres. Vitalone – est. Lombardi
Svolgimento del processo
Con la sentenza impugnata la Ca di Torino haconfermato la pronuncia di colpevolezza di Tizio e Caio in ordine ai reati:
a) e d) di cui all’articolo 171bis della legge 633/41;
b) di cui all’articolo 171ter lettera a) e b) della legge 633/41,
loro ascritti:
– per avere, a fine di lucro, duplicato abusivamente,utilizzando un computer configurato come serverFtp, e distribuito programmi per elaborareillecitamente duplicati, giochi per psx, video Cd (capo a);
– per avere, a fine di lucro,abusivamente duplicato su supporto informaticoopere cinematografiche, mettendole poi adisposizione sul server ftp, dal quale potevanoessere scaricate da utenti abilitati all’accessotramite un codice identificativo e relativapassword a fronte del conferimento di materialiinformatici sul predetto server ftp (capo b)
– nonché il Tizio per avere detenuto a scopocommerciale programmi destinati a consentire o facilitare la rimozione dei dispositivi di protezione applicati a programmi per elaboratore (capo d).

I giudici di merito hanno accertato in punto d ifatto che gli imputati avevano creato, gestito e curato la manutenzione di un sito ftp medianteun computer esistente presso l’associazionestudentesca del Politecnico di Torino, sul qualevenivano scaricati (download) programmi tutelatidalle norme sul diritto d’autore.Successivamente tali programmi potevano essereprelevati da determinati utenti che avevanoaccesso al server in cambio del conferimento aloro volta di materiale informatico, nonché ilsolo Tizio per avere detenuto presso la sua abitazione programmi destinati a consentire ofacilitare la rimozione dei dispositivi diprotezione applicati ai programmi per elaboratore.

La sentenza ha rigettato i motivi di gravame coni quali il Caio aveva dedotto la propriaestraneità ai fatti ed entrambi gli imputati lanon configurabilità delle fattispecie criminosedi cui alla contestazione prima della riforma dicui alla legge 248/00 e successive modificazioni. La sentenza su tale ultimo punto, in sintesi, haaffermato che le operazioni descritte integranole ipotesi delittuose di cui ai capi di imputazione, pur nella previsione normativa antecedente allalegge di riforma citata, osservando chel’attività posta in essere dagli imputati implica necessariamente la duplicazione dei programmi ed altri files relativi ad operemusicali o cinematografiche protetti dal dirittod’autore e che lo scambio del materialeinformatico integra l’ipotesi della duplicazione del predetto materiale a fine di lucro richiesta per la configurabilità delle fattispecie criminose di cui alla contestazione, nella loro formulazione normativa antecedente alla riforma.

Si è osservato sul punto, in relazione alledifferenze terminologiche adoperate dalla legge di riforma (“scopo di profitto” invece di “scopidi lucro” – “detenzione per scopo commerciale o imprenditoriale” invece di “detenzione per scopo commerciale”), che le stesse si congiurano quale interpretazione autentica del legislatore,finalizzata a superare le questioniinterpretative correlate ad ipotesi di vantaggionon immediatamente patrimoniale; interpretazioneche non ha ampliato l’ambito della punibilitàdella fattispecie delittuose precedenti.

Avverso la sentenza hanno proposto ricorso il difensore del Tizio ed il Caio di persona, che la denunciano per violazione di legge.

Motivi della decisione

Con un unico motivo di gravame la difesa delTizio denuncia la violazione ed errata applicazione degli articoli 171bis e 171ter della legge 633/41 nel testo vigente all’epocadei fatti ed in relazione alle modifiche apportate a detti articoli dalla legge 248/00,dal D.Lgs 68/2003, dal Dl 72/2004, convertito inlegge 128/04, e dal Dl 7/2005, convertito conmodificazioni dalla legge 43/2005.

Si deduce, in sintesi, che l’interpretazionedelle norme incriminatici effettuata dalla corte territoriale viola i principi della tipicità e della tassatività delle fattispecie criminose di cui alle disposizioni citate.Si osserva in proposito, sempre in sintesi, che le differenze terminologiche adoperate dal legislatore nelle varie formulazioni degliarticoli 171bis e 171ter della legge 633/41 non sono esclusivamente finalizzate ad assicurareuna sempre più adeguata tutela del diritto d’autore, dettata dalla necessità di determinare la rispondenza del quadro normativo al progresso tecnologico, bensì anche dalla finalità di contemperare le predette esigenze di tutela con quella di garantire la circolazione delle opere dell’ingegno, quale strumento di progresso sociale e culturale.

Si deduce, quindi, che le differenze terminologiche adoperate nel testo legislativo tra “scopo di lucro” e “scopo di profitto”, peraltro generalmente connesse alla necessità di adeguare la legislazione nazionale al Trattatodell’Ompi sul diritto d’autore ed alle direttive comunitarie ad esso correlate, sono conseguenzadel diverso approccio del legislatore alla indicata esigenza di contemperare contrapposti interessi, di cui costituiscono evidente espressione le modificazioni subite in breve arco di tempo dall’articolo 171ter della legge 633/41 con riferimento all’elemento soggettivo del reato, la cui soglia di punibilità è stata da ultimo nuovamente innalzata al perseguimento di un fine di lucro da parte dell’autore della violazione.

Si deduce, quindi, con specifico riferimentoalla pronuncia impugnata che i giudici di merito hanno erroneamente attribuito all’imputato una attività di duplicazione dei programmi e di opere dell’ingegno protette dalla legge sul diritto d’autore, poiché la duplicazione in effetti avveniva ad opera dei soggetti che si collegavano con il sito ftp e da essa in piena autonomia prelevavano i files e nello stesso ne scaricavano altri. Si aggiunge che, in ogni caso, doveva essere esclusa l’esistenza di un fine di lucro da parte del Tizio non potendosene ravvisare gli estremi nella mera attività di scambio dei files posta in essere; che la condotta dell’imputato, quanto meno conriferimento alle opere musicali e cinematografiche, potrebbe ritenersi solo attualmente sanzionata dall’articolo 171ter,comma 1 lettera abis), aggiunto dal Dl 72/2004, convertito in legge 128/04; che, anche con riferimento al programma detenuto dall’imputato nella propria abitazione, doveva escludersi la detenzione a fini commerciali e lucrativi dello stesso, scopo in ordine al quale, peraltro, nulla è stato affermato dai giudici di merito.

Con un unico motivo di gravame a sua volta il Caio denuncia la violazione ed errata applicazione degli articoli 171bis e 171ter della legge 633/41.

Anche il secondo ricorrente denuncia l’errata interpretazione dei giudici di merito circa la sussistenza nel caso in esame del fine di lucro, che deve concretizzarsi nel perseguimento di un vantaggio economicamente apprezzabile; elemento da escludersi nel caso in esame in cui è stato accertato che lo scambio di software avveniva esclusivamente a titolo gratuito, né era connesso a forme di pubblicità o ad altra utilità economica che ne potessero trarre i creatori del sito ftp.

I ricorsi sono fondati.

È opportuno premettere che appare pienamente condivisibile, con riferimento all’elemento materiale della fattispecie delittuosa principale, l’affermazione della impugnata sentenza, secondo la quale le operazioni di download sul server ftp e dallo stesso sui computer delle persone che si collegavano al sito, implicano necessariamente la duplicazione del materiale informativo e, più in generale, delle opere dell’ingegno protette dal diritto d’autore oggetto dell’operazione, sicché sotto il citato profilo vi è sostanziale coincidenza tra i fatti ascritti agli imputati e le ipotesi criminose ritenute dai giudici di merito.

La questione nodale circa l’applicabilità, nel caso in esame, delle fattispecie criminose di cui agli articoli 171bis della legge 633/41,introdotto dall’articolo 10 del D.Lgs 518/92 e171ter della medesima legge, introdotto dall’articolo 17 del D.Lgs 685/94, nella loro formulazione antecedente alla legge di riforma248/00 è, pertanto, costituita dalla interpretazione del termine “scopo di lucro”, adoperato nel testo delle norme vigenti all’epoca dei fatti, rispetto all’espressione“scopo di profitto” introdotto dalla legge di riforma, con la conseguente individuazione deldiverso ambito di applicazione della fattispecie per effetto delle citate differenze terminologiche.

In proposito non si palesa certamente condivisibile l’affermazione della sentenza impugnata, secondo la quale le diverse espressioni con le quali il legislatore ha, divolta in volta, individuato il citato elemento soggettivo del reato costituiscono mera estrinsecazione di una interpretazione autentica dello stesso concetto, semplicemente riformulatoin termini più esaustivi nella successive modificazione della norma per un migliore adeguatamento terminologico della tutela penale alla evoluzione dei fenomeni di violazione del diritto d’autore.

Contrasta con tale interpretazione il diverso valore che le predette espressioni assumono nella loro comune accezione e che il legislatore ha indubbiamente attribuito ad esse, sia nella utilizzazione in materia di reati contro il patrimonio, al posto di quella afferente al lucro, al fine di estendere la sfera di applicabilità della tutela penale, sia con riferimento alle modifiche legislative che hanno interessato proprio la legge sul diritto d’autore.

È stato esattamente evidenziato in proposito dalla difesa del Tizio che l’espressione “fini di lucro”, contenuta nel testo attuale dell’articolo 171ter, comma 1, della legge633/41 è stata dapprima sostituita con quella“per trarne profitto” dall’articolo 1 comma 2del Dl 72/2004, convertito con modificazioni dalla legge 128/04, e successivamente reinserita al posto di quella “per trarne profitto”dall’articolo 3 comma 3quinquies, del Dl 7/2005,convertito con modificazioni dalla legge 43/2005.

Orbene, tali modifiche non possono esserealtrimenti interpretate che quale espressione dello specifico intento del legislatore di modificare la soglia di punibilità della condotta descritta dalla norma, a seconda del prevalere di interessi di salvaguardia del diritto d’autore o di quello contrapposto, afferente alla libera circolazione delle opere dell’ingegno, incidendo direttamente sulla qualificazione del dolo specifico richiesto per la configurazione del reato.

Né appare molto conferente, a sostegno dellatesi interpretativa sostenuta nella sentenza impugnata, il riferimento alla pronuncia di questa Sc (Sezione terza, 33896/01, Furci, rc220344), che si è occupata della diversa espressione, “a scopo commerciale”, contenuta nell’articolo 171bis della legge 633/41, precisando che per scopo commerciale non deve intendersi necessariamente la destinazione alla vendita delle copie non autorizzate dei programmi per elaboratore, in quanto tale scopo può configurarsi mediante qualsiasi utilizzazione imprenditoriale del materiale abusivo.

La citata pronuncia, invero, si riferisce ad un diverso dato normativo, che afferisce precipuamente alla delimitazione della materialità della condotta criminosa, con riferimento ad una specifica categoria di soggetti esercenti attività economica(imprenditoriale) e non alla individuazione dell’ambito di operatività della norma penale nel suo riferimento all’elemento soggettivo del reato, oggetto delle modificazioni che qui interessano.Non appare, pertanto, dubbio che le differenti espressioni adoperate dal legislatore nella diversa formulazione degli articoli 171bis e ter abbiano esplicato la funzione di modificare la soglia di punibilità del medesimo fatto, ampliandola allorché è stata utilizzata l’espressione “a scopo di profitto” e restringendola allorché il fatto è stato previsto come reato solo se commesso a “fini dilucro” (cfr. Sezione terza, 33303/01, Ashour ed altri, rv 219683). Con tale ultima espressione, infatti, deve intendersi un fine di guadagno economicamenteapprezzabile o di incremento patrimoniale daparte dell’autore del fatto, che non può identificarsi con un qualsiasi vantaggio dialtro genere; né l’incremento patrimoniale può identificarsi con il mero risparmio di spesa derivante dall’uso di copie non autorizzate di programmi o altre opere dell’ingegno, al di fuori dello svolgimento di un’attività economica da parte dell’autore del fatto, anche se di diversa natura, che connoti l’abuso, come nel caso esaminato dalla pronuncia citata in precedenza.

Tale interpretazione, peraltro, trova riscontro nella stessa legge sul diritto d’autore che nell’articolo 174ter, come da ultimo modificatodall’articolo 23 del D.Lgs 63/2003 non attribuisce rilevanza penale alla duplicazione, riproduzione, acquisto o noleggio di supporti non conformi alle prescrizioni della medesima legge a fini meramente personali, allorché, cioè, la riproduzione o l’acquisto non concorrano con i reati previsti dall’articolo171 e ss. e non sia destinato all’immissione in commercio di detto materiale (cfr. Su, 47164/05 Marino).

Nella ipotesi esaminata viene, infatti, escluso dall’ambito della fattispecie criminosa il comportamento dettato dalla mera finalità di un risparmio di spesa, che indubbiamente deriva dall’acquisto di supporti duplicati o riprodotti abusivamente.Va ancora rilevato che la condotta attribuita agli imputati è attualmente descritta in termini più puntuali dall’articolo 171ter comma 2 lettera abis), della legge 633/41, introdotto dall’articolo 1 comma 3 del Dl 72/2004, convertito con modificazioni della legge 128/04, ma sempre con la delimitazione della soglia di punibilità mediante il riferimento all’ipotesi che il fatto venga commesso “a fini di lucro”. Passando quindi all’esame dei fatti di cui alla pronuncia di condanna degli imputati deve essere escluso, nel caso in esame, che la condotta degli autori della violazione sia stata determinata da fini di lucro, emergendo dell’accertamento di merito che gli imputati non avevano tratto alcun vantaggio economico della predisposizione del server ftp, mentre dalla utilizzazione dello stesso traevano sostanzialmente profitto, nei sensi sopra precisati, si soli utenti del server medesimo.

Anche con riferimento alla detenzione da parte del Tizio di un programma destinato a consentire la rimozione o l’elusione di dispositivi diprotezione di programmi non emerge dall’accertamento di merito la finalità lucrativa cui sarebbe stata destinata la detenzione e, tanto meno, un eventuale fine di commercio della stessa.

Gli imputati devono essere, pertanto, prosciolti dalle imputazioni loro ascritte perché il fatto non è previsto dalla legge come reato, con il conseguente annullamento senza rinvio della sentenza impugnata.

P.Q.M.

La Corte annulla senza rinvio la sentenzaimpugnata perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.

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